Een familie schenkt met de BOR, maar na faillissement van het bedrijf volgt een dwalingsovereenkomst en een navorderingsaanslag Sw.
In het kort
Een familie schenkt in 2014 aandelen met de BOR, waarde € 1.5 miljoen. Hieraan ligt een advies ten grondslag, van een adviseur welke geen fiscalist was, maar een Register Valuator. Er is geen fiscalist ingeschakeld. In dit advies is er niet op gewezen dat faillissement de BOR zou laten vervallen, dit was de adviseur onbekend. Na een faillissement van het bedrijf in 2016, ontdekt belanghebbende in 2017 via het internet zelf wat de fiscale gevolgen van het faillissement zijn. Daarom sluiten ze een dwalingsovereenkomst, waardoor de schenking is vernietigd en de certificaten worden om niet teruggeleverd. In 2018 volgt een navorderingsaanslag Sw.
Belanghebbende verzoekt om vermindering van de aanslag en navorderingsaanslag tot nihil.
Dwaling civiel & fiscaal
Wederzijdse dwaling kan worden toegepast als beide partijen uitgaan van dezelfde onjuiste veronderstelling; bij een juiste voorstelling van zaken zou de overeenkomst niet zijn gesloten (6:228 Bw). Dit maakt de overeenkomst vernietigbaar, waardoor de schenking geacht wordt nooit te hebben bestaan (3:53 Bw). De vernietiging kan door de rechter gebeuren of via een buitengerechtelijke verklaring; hier is dat laatste toegepast. Door de vernietiging ontstaat een ongedaanmakingsverplichting.
Fiscaal blijft, ondanks de vernietiging van de schenking, het belastbare feit bestaan en daarmee de aanslag Sw ook. Echter, de ongedaanmakingsverplichting kan via 53 Sw wél leiden tot een vermindering van de aanslag tot nihil, mits daarom is verzocht binnen 8 maanden na ontstaan van de oorzaak. De initiële bewijslast voor de vermindering ligt bij belanghebbende, door de dwaling met aanknopingspunten te onderbouwen. De inspecteur kan vervolgens stellen en aannemelijk maken dat de dwaling slechts voorgewend is, zo oordeelde de Hoge Raad in 2020.
De Hof-uitspraak uit 2025 is een voorbeeld van die maatstaf; daarin vonden twee ‘jubelton’-schenkingen plaats, waarbij beide partijen meenden dat de vrijstelling ook voor de 2e schenking gold. Na rechtsgeldige vernietiging van de 2e schenking en voldoen van de ongedaanmakingsverplichting, oordeelde het Hof dat door de feiten en omstandigheden geen voorwendsel was en is de aanslag verminderd naar nihil.
Het oordeel
Het hof acht niet aannemelijk dat een faillissement ten tijde van de schenking aanstaande was. De adviseur had de familie niet gewaarschuwd voor het vervallen van de BOR bij faillissement. Cruciale elementen waardoor het Hof een onjuiste voorstelling van zaken niet aannemelijk acht;
a) de adviseur was geen fiscalist,
b) diens advies is niet schriftelijk vastgelegd,
c) uit diens verklaring blijkt niet dat hij een onjuist advies gaf,
d) er is geen fiscalist ingeschakeld, ondanks de BOR-materie,
e) een memo van de adviseur is genoemd maar niet overlegd,
Hierdoor slaagt belanghebbende niet in zijn bewijslast, het hoger beroep is ongegrond.
Wat kunt u hieruit meenemen?
a) De bewijslast voor de dwaling ligt bij u.
b) onderbouwen van feiten & omstandigheden is cruciaal en bevindt zich vaak buiten het puur fiscale. Schakel hiervoor professionele bijstand in!
Meer weten over formeel belastingrecht, bewijslast en fiscale boetes? Stuur mij gerust een bericht, ik help graag met de juridische kant van dossiers.
Link naar uitspraak Hof 23-09-2026
Link naar arrest HR 10-01-2020
Link naar uitspraak Hof 08-10-2025